第一節(jié)法律淵源
一、法律淵源的含義
法律淵源,又稱“法源”或“法的淵源”,其語(yǔ)源來(lái)自于羅馬法的“Fontsjuris”,意即“法的源泉”。通常 指法的形式意義上的淵源,即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式,也就是指法律規(guī)范的效力來(lái)源。
二、法律淵源的分類(lèi)
法律的正式淵源和非正式淵源是根據(jù)是否表現(xiàn)于國(guó)家制定的法律文件中的明確條文形式而進(jìn)行的分類(lèi)。
?。?)法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件中明確條文形式得到的淵源,如制 定法、習(xí)慣法、判例法、國(guó)際條約等。
?。?)法律的非正式淵源是指那些具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念,這些準(zhǔn)則和觀念尚未在正式法律中得到權(quán)威 性的明文體現(xiàn),如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、習(xí)慣、學(xué)說(shuō)等。
三、當(dāng)代中國(guó)的法律淵源
當(dāng)代中國(guó)的法律淵源主要是以憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族 自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文體特別行政區(qū)的法律、規(guī)章、國(guó)際條約、國(guó)際慣例等。
1.憲法
憲法是每一個(gè)民主國(guó)家最根本的法的淵源,其法律地位和效力是最高的。它是國(guó)家最高權(quán)力的象征或標(biāo) 志,憲法的權(quán)威直接來(lái)源于人民。
我國(guó)憲法規(guī)定了當(dāng)代中國(guó)根本的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和政治制度,各種基本原則、方針、政策,公民的基本權(quán)利和 義務(wù),各主要國(guó)家機(jī)關(guān)的組成和職權(quán)、職責(zé)等,涉及社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域的最根本、最重要的方面,而一般法律 如民法等只規(guī)定社會(huì)或國(guó)家生活中某一方面的問(wèn)題。
2.法律
法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講,法律泛指一切規(guī)范性文件;狹義上講,僅指全國(guó)人大及其常委會(huì) 制定的規(guī)范性文件。我們這里僅用狹義。在當(dāng)代中國(guó)的法的淵源中,法律的地位和效力僅次于憲法。
法律由于制定機(jī)關(guān)的不同可分為兩大類(lèi):一類(lèi)為基本法律,即由全國(guó)人大制定和修改的刑事、民事、國(guó)家
機(jī)構(gòu)和其他方面的規(guī)范性文件,如刑法、刑事訴訟法等;另一類(lèi)為基本法律以外的其他法律,即由全國(guó)人大常 委會(huì)制定和修改的規(guī)范性文件,如文物保護(hù)法、商標(biāo)法等。
3.行政法規(guī)
行政法規(guī)是指作為國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)的國(guó)務(wù)院所制定的規(guī)范性文件,其法律地位和效力僅次于憲法和法 律。國(guó)務(wù)院所發(fā)布的決定和命令,凡屬于規(guī)范性的,也屬于法的淵源之列。目前,我國(guó)行政法規(guī)的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超 過(guò)全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律的數(shù)量。
國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī),不得與憲法和法律相抵觸。因此,全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷(xiāo)國(guó)務(wù)院制定的同憲 法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。
4.地方性法規(guī)
地方性法規(guī)是由一定的地方國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān),根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要,依法制定的在本行政 區(qū)域內(nèi)具有法律效力的規(guī)范性文件。根據(jù)《憲法》和《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、 《立法法》的規(guī)定,省、自治區(qū)、直轄市以及省級(jí)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn) 的較大的市的人民代表大會(huì)及其常委會(huì)有權(quán)制定地方性法規(guī)。此外,地方各級(jí)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)、執(zhí) 行機(jī)關(guān)所制定的決定、命令、決議,凡屬規(guī)范性者,在其行政區(qū)域內(nèi),也都屬于法的淵源之列。地方性法規(guī)及 其他規(guī)范性文件,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下才有效。
地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定:為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定,需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作 具體規(guī)定的事項(xiàng);屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。
我國(guó)的地方性法規(guī),一般采用撎趵龜 摴嬖驍 摴娑〝 摪旆〝?shù)让Q。
5.特別行政區(qū)的法律
我國(guó)《憲法》規(guī)定,國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū),在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人 民代表大會(huì)以法律規(guī)定。這是撘桓齬?搖⒘街種貧葦?shù)臉?gòu)想在憲法上的體現(xiàn)。特別行政區(qū)實(shí)行不同于全國(guó)其 他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、政治、法律制度,即在若干年內(nèi)保持原有的資本主義制度和生活方式,因而在立法權(quán)限和法律 形式上也有特殊性,特別行政區(qū)的法律、法規(guī)在當(dāng)代中國(guó)的法的淵源中成為單獨(dú)的一類(lèi)。
6.規(guī)章
規(guī)章是行政性法律規(guī)范文件,從其制定機(jī)關(guān)而言可分為:一是由國(guó)務(wù)院組成部門(mén)及直屬機(jī)構(gòu)在它們的職權(quán) 范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件,部門(mén)規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事 項(xiàng);另一種是省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó) 務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件,地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定:為 執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定,需要制定的事項(xiàng);屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)。規(guī)章在各 自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。
7.國(guó)際條約
國(guó)際條約,是指我國(guó)作為國(guó)際法主體同外國(guó)締結(jié)的雙邊、多邊協(xié)議和其他具有條約、協(xié)定性質(zhì)的文件。條 約生效后,根據(jù)撎踉急匭胱袷財(cái)?shù)膰?guó)際慣例,對(duì)締約國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民就具有法律上的約束 力,因而中國(guó)參加的國(guó)際條約也是當(dāng)代中國(guó)的法的淵源之一。國(guó)際條約的名稱很多,如條約、公約、和約、協(xié) 定、宣言、公報(bào)、議定書(shū)、盟約、換文、憲章等。
8.國(guó)際慣例
國(guó)際慣例,是指以國(guó)際法院等各種國(guó)際裁決機(jī)構(gòu)的判例所體現(xiàn)或確認(rèn)的國(guó)際法規(guī)則和國(guó)際交往中形成的共 同遵守的不成文的習(xí)慣。國(guó)際慣例是國(guó)際條約的補(bǔ)充。
第二節(jié)法律分類(lèi)
一、法律的一般分類(lèi)
法律的一般分類(lèi)是指世界上所有國(guó)家都可適用的法律分類(lèi),主要由以下幾種類(lèi)型組成:
1.成文法與不成文法
這是按照法的創(chuàng)制方式和表達(dá)形式為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法進(jìn)行的分類(lèi)。成文法是指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)制定頒布,以不同 等級(jí)的規(guī)范性法律文件形式表現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)范,故又稱撝貧ǚ〝。成文法的制定主體,在歷史上有時(shí)是君 主個(gè)人或君主授權(quán)的個(gè)人或機(jī)關(guān),有時(shí)是依法設(shè)立的國(guó)家機(jī)關(guān)。在現(xiàn)代社會(huì),主要是擁有立法權(quán)的立法機(jī)關(guān)依 法制定和發(fā)布這種法。
不成文法是指雖由國(guó)家認(rèn)可其有法的效力,但不具有規(guī)范的條文形式的法。它一般分為習(xí)慣法、判例法、 法理三種。習(xí)慣法是指以習(xí)慣為內(nèi)容的、經(jīng)國(guó)家認(rèn)可為法的行為規(guī)范。要注意,并非所有的習(xí)慣都是法,只有 具備法的內(nèi)容并經(jīng)國(guó)家以各種方式認(rèn)可的習(xí)慣才是習(xí)慣法。我國(guó)的習(xí)慣原則上不具有法的意義,但在有的法律 中,也規(guī)定有認(rèn)可某種習(xí)慣的條款,這體現(xiàn)出我國(guó)原則性與靈活性相結(jié)合的立法特點(diǎn)。判例法是指以判例的形 式表現(xiàn)出來(lái)的法律規(guī)范。不是所有的判例都是法,只有對(duì)其后的案件具有法的約束力的法院的判例、先例,才 是判例法。法理是指關(guān)于法的思想、觀點(diǎn)、理論和學(xué)說(shuō)。在有些國(guó)家法理具有一定的直接的實(shí)踐意義。通常情 況是,在法律規(guī)定不明確或存在法律漏洞時(shí),民事糾紛可以根據(jù)法理來(lái)審理,法官不得以法律沒(méi)有規(guī)定為由拒 絕審判。至于刑事案件,根據(jù)罪刑法定原則,凡法無(wú)明文規(guī)定時(shí),不認(rèn)為是犯罪。
2.實(shí)體法與程序法
這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法的分類(lèi)。實(shí)體法規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)直接來(lái)自人們?cè)谏a(chǎn)和生活中 形成的相互關(guān)系的要求,如所有權(quán)、債權(quán)、政治權(quán)利義務(wù),通常表現(xiàn)為民法、刑法、行政法等。實(shí)體法的基本 權(quán)利表現(xiàn)為撌慮暗娜ɡ麛和摰詼?幕蠆咕鵲娜ɡ麛。撌慮暗娜ɡ麛即是有權(quán)從事或不從事某種行為,有權(quán) 要求義務(wù)人從事或不從事某種行為的權(quán)利,通常也稱摰諞壞娜ɡ麛;摰詼?幕蠆咕鵲娜ɡ麛即是事前的權(quán)利 受到損害時(shí),要求補(bǔ)償、賠償、補(bǔ)救的權(quán)利。程序法的主要內(nèi)容是規(guī)定主體在訴訟活動(dòng)中的權(quán)利和義務(wù),也即 主體在尋求國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)自己權(quán)利予以支持的過(guò)程中的行為方式,這種權(quán)利和義務(wù)是派生的,其作用在于保證主 體在實(shí)際生活中享有的法律權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)。因此實(shí)體法和程序法也被稱為主法和助法。
3.根本法與普通法
這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)法作出的分類(lèi)。這在采用成文憲法 的國(guó)家,根本法是指憲法,在國(guó)家法律體系中享有最高的法律地位和法律效力。憲法的內(nèi)容和制定、修改的程 序都不同于其他法律。普通法是指憲法以外的其他法律。普通法的內(nèi)容一般只涉及社會(huì)生活的某一方面,如民 法、行政法、刑法等,其法律效力低于憲法。
4.-般法與特別法
這是按照法的適用范圍的不同對(duì)法所作的分類(lèi)。一般法是指在效力范圍上具有普遍性的法律,即針對(duì)一般 的人或事,在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi),在全國(guó)范圍普遍有效的法律。特別法是指對(duì)特定主體、事項(xiàng),或在特定地域、特定 時(shí)間有效的法律。一般而言,特別法的效力優(yōu)于普通法。
由于特別法的效力優(yōu)于一般法,即特別法發(fā)布之后,一般法的相應(yīng)規(guī)定在特殊地區(qū)、特定時(shí)間、對(duì)特定人 群將終止或暫時(shí)終止生效,所以,各國(guó)對(duì)特別法的制定與公布都是極其慎重的。
5.國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法
這是以法的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類(lèi)。國(guó)內(nèi)法是指在一主權(quán)國(guó)家內(nèi),由特定國(guó)家法律創(chuàng)制機(jī) 關(guān)創(chuàng)制的并在本國(guó)主權(quán)所及范圍內(nèi)適用的法律;國(guó)際法則是由參與國(guó)際關(guān)系的國(guó)家通過(guò)協(xié)議制定或認(rèn)可的,并 適用于國(guó)家之間的法律,其形式一般是國(guó)際條約和國(guó)際協(xié)議等。國(guó)內(nèi)法的法律主體一般是個(gè)人或組織,國(guó)家僅 在特定法律關(guān)系中(為國(guó)家財(cái)產(chǎn)所有人)成為主體,而國(guó)際法的國(guó)際法律關(guān)系主體主要是國(guó)家。一般來(lái)說(shuō),一
個(gè)國(guó)家簽訂或參加國(guó)際條約,就應(yīng)該根據(jù)條約要求制定、修改、補(bǔ)充本國(guó)法的相關(guān)規(guī)定,承擔(dān)國(guó)際法的義務(wù)。
二、法律的特殊分類(lèi)
法的特殊分類(lèi)是相對(duì)于法的一般分類(lèi)而言的,它僅適用于某一類(lèi)和某一些國(guó)家的法律分類(lèi)。
1.公法與私法
公法和私法的劃分主要存在于民法法系國(guó)家,是民法法系劃分部門(mén)法的基礎(chǔ)。普通法法系國(guó)家過(guò)去沒(méi)有劃 分公私法的傳統(tǒng),但后來(lái)這些國(guó)家的法學(xué)著作開(kāi)始認(rèn)同公法、私法的劃分。
2.普通法與衡平法
這是普通法法系國(guó)家的一種法的分類(lèi)方法。這里的普通法,不同于前面法的一般分類(lèi)中的普通法概念,而 是專指英國(guó)在11世紀(jì)后由法官通過(guò)判決形式逐漸形成的適用于全英格蘭的一種判例法;而衡平法是指英國(guó)在 14世紀(jì)后對(duì)普通法的修正和補(bǔ)充而出現(xiàn)的一種判例法。
3.聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法
這是實(shí)行聯(lián)邦制國(guó)家的一種法的分類(lèi)方法。單一制國(guó)家沒(méi)有這一分類(lèi)。聯(lián)邦法是指由聯(lián)邦中央制定的法 律,而聯(lián)邦成員法是指由聯(lián)邦成員制定的法律。由于各聯(lián)邦制國(guó)家的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、法律關(guān)系各不相同,因此,有 關(guān)聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法的法律地位、適用范圍、效力等均由各聯(lián)邦制國(guó)家憲法和法律規(guī)定,沒(méi)有一種統(tǒng)一的模式。
經(jīng)典例題分析
1.下列有關(guān)規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件區(qū)別的表述錯(cuò)誤的是( )。
A.規(guī)范性文件具有普遍的效力,非規(guī)范性文件不具有效力
B.規(guī)范性文件適用的對(duì)象是不特定的人,非規(guī)范性文件則是適用于特定的人
C.規(guī)范性文件可以反復(fù)適用,非規(guī)范性文件僅能適用一次
D.規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容是一般的行為模式和標(biāo)準(zhǔn),非規(guī)范性文件的內(nèi)容是特定的事項(xiàng)
【解析】答案為A。規(guī)范性法律文件是有權(quán)制定法律規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的法律文件。 非規(guī)范性法律文件主要是指國(guó)家機(jī)關(guān)在適用法律的過(guò)程中發(fā)布的個(gè)別性文件,這類(lèi)文件的效力僅及于特定案件 或相關(guān)的主體、客體、行為,沒(méi)有普遍約束力,并非不具有效力。故A錯(cuò)誤。
2.法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文中明確條文形式得到的淵源, 如( )。
A.制定法 B.習(xí)慣法 C.判例法 D.國(guó)際條約
【解析】答案為ABCD。法律的正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于國(guó)家制定的規(guī)范性法律文件中明確條文形 式得到的淵源,如制定法,習(xí)慣法、判例法國(guó)際條約。
強(qiáng)化運(yùn)用實(shí)戰(zhàn)演練
一、單項(xiàng)選擇題
1.形式意義上的淵源,即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式,也就是( )。
A.法的理論淵源 B.法的歷史淵源
C.法的效力淵源 D.法的文獻(xiàn)淵源
2.下列( )不屬于我國(guó)社會(huì)主義法的正式意義上的淵源。
A.國(guó)際條約 B.特別行政區(qū)法律
C.軍事法規(guī) D.黨的政策
3.法律匯編是( )。
A.將一國(guó)已經(jīng)制定、頒布的所有規(guī)范性文件進(jìn)行整理、歸類(lèi)、加工、匯編成冊(cè)
B.在不改變內(nèi)容的前提下,將一國(guó)現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件按照不同標(biāo)準(zhǔn)匯編成冊(cè)
C.在不改變內(nèi)容的前提下,將一國(guó)已經(jīng)制定、頒布的規(guī)范性文件按照不同標(biāo)準(zhǔn)匯編成冊(cè)
D.對(duì)一國(guó)原有的規(guī)范性文件的內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)加工
二、多項(xiàng)選擇題
1.下列有關(guān)中國(guó)歷史上法的淵源的說(shuō)法正確的是( )。
A.中國(guó)最早的法的淵源是成文法
B.中國(guó)封建王朝的法的淵源主要是成文法
C.中國(guó)古代法的淵源呈多樣性
D.中國(guó)歷史上法的淵源不包括習(xí)慣法
2.下列屬于當(dāng)代中國(guó)法的淵源的是( )。
A.國(guó)際條約、國(guó)際慣例
B.憲法
C.訴訟程序法
D.特別行政區(qū)的法律 撜庖環(huán)ǖ腦ㄔ吹撓校?)。
3.根據(jù)法的淵源的分類(lèi),下列不屬于敺??/P>
A.《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于最高人民法院工作報(bào)告的決議》
B.《憲法修正案》
C.《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改(中華人民共和國(guó)進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法)的決定》
D.《國(guó)務(wù)院關(guān)于實(shí)施退耕還林條例》
三、簡(jiǎn)答題
簡(jiǎn)述規(guī)范性法律文件的規(guī)范化。
四、論述題
試述我國(guó)不采用判例法制度的原因。
參考答案及解析
一、單項(xiàng)選擇題
1. C【解析】形式意義上的淵源,即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式,也就是指法的效力淵源,即法學(xué)上通常 所說(shuō)的法的淵源。形式意義上的淵源,還可分為:直接淵源與間接淵源,制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān) 的淵源為法的直接淵源,學(xué)說(shuō)等與法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。
2. D【解析】我國(guó)社會(huì)主義法的淵源有:①憲法;②法律;③最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)和其他規(guī)范性 法律文件;④中央軍委的規(guī)范性法律文件;⑤地方國(guó)家機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)和其他規(guī)范性法律文件;⑥民族自治 地方的自治條例、單行條例;⑦特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件;⑧經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性法律文件。
3. C【解析】法律匯編是將一國(guó)已經(jīng)制定、頒布的規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行排列并匯編成冊(cè)。 不改變規(guī)范性文件的內(nèi)容。
二、多項(xiàng)選擇題
1. BC【解析】中國(guó)最早的法的淵源是不成文法,在歷史上中國(guó)法的淵源包括制定法(成文法)、習(xí)慣 法等。
2. ABCD【解析】當(dāng)代中國(guó)法的淵源是以憲法為核心的各種制定法,包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性 法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、特別行政區(qū)的法律法規(guī)規(guī)章、國(guó)際條約、國(guó)際慣例等。
3. ABD【解析】作為法的淵源的摲?蓴是指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件。A不屬于規(guī)范性 的規(guī)定,不視為法律;B屬于憲法;D屬于行政法規(guī)。
三、簡(jiǎn)答題
答:規(guī)范性法律文件的規(guī)范化,是指立法主體應(yīng)以統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)制定和修改各種形式的規(guī)范性法律文 件,使一國(guó)屬于法的形式的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級(jí)分明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。在實(shí)行中央 統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度分權(quán)的、多級(jí)并存和多類(lèi)結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制的情況下,法律、法規(guī)、規(guī)章產(chǎn)生于不 同主體、不同方面,如果沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn),就會(huì)滋生混亂、矛盾、相互脫節(jié)和其他弊病。并由此影響法 的體系的和諧一致和整個(gè)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán),使人無(wú)所適從,給執(zhí)法、守法造成困難。實(shí)現(xiàn)規(guī)范性法律文件的
規(guī)范化,有助于消除或防止以上弊病,有助于分清各種法的類(lèi)別、效力等級(jí)、立法主體和適用范圍,有利于整 個(gè)法的形式和法的體系的和諧統(tǒng)一,對(duì)立法的科學(xué)化和良法的產(chǎn)生,對(duì)整個(gè)法制的協(xié)調(diào)發(fā)展和法的實(shí)施,有重 要意義。
實(shí)現(xiàn)規(guī)范性法律文件的規(guī)范化,就要使各種不同的規(guī)范性法律文件,第一,只能由相應(yīng)的、特定的國(guó)家機(jī) 關(guān)制定;第二,其法的效力和地位以及它們的相互關(guān)系應(yīng)有明確規(guī)定;第三,應(yīng)用專有名稱;第四,應(yīng)有統(tǒng)一 的表達(dá)方式,文字應(yīng)簡(jiǎn)練明確,法律術(shù)語(yǔ)應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)、統(tǒng)一。
四、論述題
答:在當(dāng)代中國(guó)不應(yīng)采用判例法制度。首先,判例法制度不適合我國(guó)已經(jīng)形成的、實(shí)踐證明的適合我國(guó)國(guó) 情的人民代表大會(huì)的根本政治制度和民主集中制的原則。
第二,判例法制度是普通法法系國(guó)家長(zhǎng)期形成的歷史傳統(tǒng),我們沒(méi)有這樣的傳統(tǒng);相反,我國(guó)封建社會(huì)中,作為類(lèi)似于判例法的一種法的淵源的“例”,早在我國(guó)古代就有記載,唐以后有作為判案依據(jù)的判例、事 例和成案。在明清時(shí)期,例與律曾經(jīng)并重,但是,正如在清代文獻(xiàn)中記載的“有例不用律,律既多成虛文,而 例遂逾繁碎?!边@種以例代律,以例破律的現(xiàn)象,使例在我國(guó)歷史上不僅沒(méi)有好名聲,而且整個(gè)來(lái)說(shuō)沒(méi)有起好 作用。
第三,我國(guó)司法人員根本沒(méi)有受到判例法方法論的教育和訓(xùn)練,而思維方式的改變是不容易的。
第四,同制定法相比,判例法有許多缺點(diǎn),既不夠民主,以個(gè)案為基礎(chǔ)具有較大的片面性,判決往往由個(gè) 人或極少數(shù)人匆忙作出,等等。
所以,在我國(guó)不宜采用判例法制度。