《民法學(xué)》考前沖刺預(yù)測試卷（五）
一、單項選擇題：1～30小題，每小題2分，共60分。下列每題給出的四個選項中，只有一個選項是符合題目要求的，把所選項前的字母填在題后的括號內(nèi)。
1．根據(jù)我國法律，雙方都有過錯時，雙方應(yīng)依自己的過錯承擔(dān)民事責(zé)任。這體現(xiàn)了民法的（ ?。?/p>
A．公序良俗原則
B．公平原則
C．誠實信用原則
D．平等原則
2．甲公司與乙公司簽訂水泥買賣合同，雙方約定：如果水泥市場價格在1500元／噸以上則合同不再履行；如果低于這個價格，則應(yīng)于年底交貨。此合同為（ ?。?。
A．無效合同
B．附期限的民事行為
C．附解除條件的民事行為
D．附生效條件的民事行為
3．李某現(xiàn)年15歲，那么李某可以不征求其父母同意而獨立決定實施的，民事行為是（ ?。?。
A．申請公司登記
B．申請改變自己的名字
C．出賣自已的房屋
D．接受贈與
4．在下列客觀現(xiàn)象中，可以被作為民事法律行為所附條件的是（ ?。?。
A．梅雨
B．冬季
C．我國西部地區(qū)的開發(fā)工作
D．某項科研技術(shù)研究開發(fā)的成功與否
5．根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍，可以將民事權(quán)利分為（ ?。?。
A．財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)
B．主權(quán)利和從權(quán)利
C．絕對權(quán)和相對權(quán)
D．原權(quán)和救濟(jì)權(quán)
6．下述民事權(quán)利中應(yīng)當(dāng)適用除斥期間的是（ ?。?。
A．甲對其發(fā)明享有的專利權(quán)
B．買方要求賣方履行合同義務(wù)的請求權(quán)
C．所有權(quán)人對其財產(chǎn)的處分權(quán)
D．被代理人對無權(quán)代理行為的追認(rèn)權(quán)
7．寄存財物被丟失或損毀的，訴訟時效期問為（ ?。?。
A．1年
B．6個月
C. 2年
D．3年
8．國有土地使用權(quán)屬于（ ）。
A．擔(dān)保物權(quán)
B．所有權(quán)
C．地役權(quán)
D．地上權(quán)
9．根據(jù)法人成立的基礎(chǔ)，可以將法人分為（ ）。
A．營利法人與公益法人
B．公法人與私法人
C．社團(tuán)法人與財團(tuán)法人
D．公司法人與非公司法人
10．相鄰權(quán)不屬于（ ）。
A．不動產(chǎn)各方享有的權(quán)利
B．所有權(quán)范疇
C．獨立物權(quán)
D．不動產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)的擴(kuò)張
11．所有權(quán)的權(quán)能不包括（ ?。?。
A．占有
B．使用
C．收益
D．抗辯
12．因緊急避險造成損失的，如果險情是由于其他人的原因引起的，則（ ?。?。
A．由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任
B．由緊急避險人承擔(dān)民事責(zé)任
C．由緊急避險人和引起險情發(fā)生的人共同承擔(dān)民事責(zé)任
D．由受有損失的人自己承擔(dān)
13．當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時，下列哪種說法正確?（ ?。?/p>
A．債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任
B．債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任
C．債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任
D．第三人無權(quán)要求任何一方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任
14．甲為一乘客(老煙民，熟知煙的價格)，乙為一小商販。乙在火車車廂叫賣：“紅塔山香煙，10元錢一條?！奔仔廊毁I之。經(jīng)查，該煙為假煙。甲與乙之間的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?（ ?。?/p>
A．無效民事行為，理由為欺詐
B．可撤銷民事行為，理由為欺詐
C．無效民事行為，理由是違反法律規(guī)定
D．有效民事行為，理由是雙方達(dá)成合意
15．買賣合同不屬于（ ?。?/p>
A．有名合同
B．實踐合同
C．有償合同
D．不要式合同
16．下列選項中不屬于權(quán)利濫用構(gòu)成條件的是（ ?。?。
A．行為人有權(quán)利
B．行為人行使權(quán)利的行為損害了他人或社會利益
C．行為人主觀上須有過錯
D．不享有民事權(quán)利的人行使他人的權(quán)利
17．買賣合同的風(fēng)險轉(zhuǎn)移一般以（ ）為分界線。
A．合同的簽訂
B．履行之日
C．交付
D．驗收合格
18．甲從興華商場買了一瓶紅星肉廠生產(chǎn)的熟食罐頭，吃后中毒住院，花去住院費等共2000元。經(jīng)查，該批罐頭由興華商場委托湖月運輸公司運回，該公司未采取冷藏措施，使罐頭有一定程度的變質(zhì)。運回后興華商場交由天天儲存公司儲存，天天公司也未采取冷藏措施，致使罐頭進(jìn)一步變質(zhì)。本案中甲應(yīng)向誰請求賠償?（ ）
A．興華商場或湖月公司
B．興華商場或天天公司
C．興華商場或紅星肉廠
D．天天公司或湖月公司
19．甲找乙做毛衣，乙將毛衣縫紐扣的工作交丙完成，則（ ?。?。
A．乙與丙的合同無效
B．甲無權(quán)通知乙解除合同
C．乙與丙的合同效力待定
D．甲有權(quán)通知乙解除合同
20．畫家吳某因要自費辦畫展，向朋友肖某借了五萬元，將自己的兩幅代表畫作質(zhì)給肖某，并要肖某好好保管別示于人，還錢時同時還兩幅畫。肖某對吳某的畫享有（ ）。
A．占有權(quán)
B．所有權(quán)
C．著作財產(chǎn)權(quán)之質(zhì)押權(quán)
D．優(yōu)先購買權(quán)
21．甲創(chuàng)作一小說已發(fā)表；乙經(jīng)甲同意，將該小說改編成電視劇本，也已發(fā)表；丙表演該劇并由丁音像公司制作成錄像制品出售，丁應(yīng)（ ?。?/p>
A．只向甲付酬
B．只向乙付酬
C．只向丙付酬
D．向甲、乙、丙付酬
22．甲單位接受乙單位委托的研究任務(wù)完成一項發(fā)明創(chuàng)造。在雙方事前無協(xié)議約定的情況下，對該成果的專利申請權(quán)問題應(yīng)該如何確定?（ ）
A．專利申請權(quán)應(yīng)屬于甲單位
B．專利申請權(quán)應(yīng)屬于乙單位
C．專利申請權(quán)應(yīng)屬于甲、乙兩單位共同擁有
D．專利申請權(quán)歸兩單位中先提出專利申請者
23．下列哪種發(fā)明創(chuàng)造只需要符合新穎性要件即可申請專利?（ ）
A．發(fā)明
B．實用新型
C．外觀設(shè)計
D．計算機(jī)軟件
24．下列哪種遺囑形式不需要證人在場見證即為有效?（ ?。?/p>
A．口頭遺囑
B．錄音遺囑
C．代書遺囑
D．自書遺囑
25．《繼承法》的基本原則不包括（ ?。?/p>
A．保護(hù)自然人私有財產(chǎn)繼承權(quán)原則
B．繼承權(quán)男女平等原則
C．養(yǎng)老育幼原則
D．繼承權(quán)人人享有原則
26．根據(jù)我國《繼承法》的規(guī)定，關(guān)于放棄繼承與放棄受遺贈的說法正確的是（ ）。
A．放棄繼承只能采用明示方式，放棄受遺贈亦如此
B．放棄繼承既可采用明示方式，也可采用默示方式，放棄受遺贈亦如此
C．放棄繼承只能采用明示方式，放棄受遺贈則既可采用明示方式，也可采用默示方式D．放棄繼承既可采用明示方式，也可采用默示方式，放棄受遺贈只能采用明示方式
27．胎兒出生后死亡的，為胎兒保留的被繼承人的遺產(chǎn)份額應(yīng)如何處理?（ ?。?/p>
A．由胎兒的繼承人繼承
B．由被繼承人的繼承人繼承
C．由胎兒的繼承人和被繼承人的繼承人共同繼承
D．由胎兒的繼承人和被繼承人的繼承人協(xié)商處理繼承
28．張三和李四二人共同毆打王五，王五受重傷花去醫(yī)藥費8萬元，三人協(xié)商后約定，張、李各賠償4萬元，后李四沒有給付賠償金，此案應(yīng)如何認(rèn)定?（ ）
A．三人的約定無效
B．張、李應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任
C．張三應(yīng)當(dāng)先為李四賠償
D．王五分別向張、李二人主張4萬元賠償金
29．下列各項中屬于繼受取得的是（ ?。?。
A．自家園子摘的蘋果
B．去深山里挖的野人參
C．新蓋的房子
D．別人送的一幅畫
30．下列對他人之物的使用，侵權(quán)的有（ ?。?。
A．未經(jīng)許可而用別人的摩托車將犯心臟病的母親送到醫(yī)院
B．為灌溉麥地而經(jīng)過他人的麥地
C．撿到他人物品占為已有，拒不歸還
D．租期已滿而繼續(xù)交房租，房東也未提出異議
二、判斷題：31～40小題，每小題2分，共20分。判斷下列各題的正誤，正確的劃“√”，錯誤的劃“×”。
31．在我國，免除須經(jīng)債務(wù)人同意才發(fā)生終止債的關(guān)系的效力。（ ）
32．國家參加民事法律關(guān)系時，與其他民事主體的地位是平等的。（ ）
33．物權(quán)關(guān)系都是絕對法律關(guān)系。（ ?。?/p>
34．當(dāng)事人約定以給付定金作為債權(quán)的擔(dān)保的，給付定金的一方不履行約定的無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)返還定金。（ ?。?/p>
35. 根據(jù)我國法律的規(guī)定，胎兒享有繼承遺產(chǎn)的民事權(quán)利能力。（ ?。?/p>
36．買賣合同標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險，由出賣人負(fù)債。（ ?。?/p>
37．留置權(quán)是一種法定擔(dān)保物權(quán)。（ ?。?/p>
38．轉(zhuǎn)繼承與代位繼承均適用于繼承人先于被繼承人死亡的案件。（ ?。?/p>
39．財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附加條件的，該財產(chǎn)所有權(quán)自所附加條件成就時起轉(zhuǎn)移。（ ）
40．代理人在緊急情況下轉(zhuǎn)委托無須經(jīng)被代理人同意 （ ?。?/p>
三、簡答題:41～43小題，每小題8分，共24分。
41．簡述公平原則在民法中的表現(xiàn)。
42．簡述物權(quán)和債權(quán)的比較。
43．簡述對所有權(quán)的必要限制。
四、論述題：44小題，16分。
44．論一般侵權(quán)行為民事責(zé)任的成立要件。
五、案例分析題：45～46小題，每小題15分，共30分。
45．年僅8歲的小強(qiáng)在省教育廳組織的兒童攝影大賽上獲得了一等獎。省教育廳下屬的一家兒童讀物出版社聞訊后即來信表示，他們將出一期兒童作品?？?，希望小強(qiáng)能寄來幾幅作品。小強(qiáng)的父親收信后給兒童讀物出版社寄去了三幅作品，但之后一直沒有回音。第二年1月，小強(qiáng)的父親在該兒童讀物出版社的期刊上發(fā)現(xiàn)有小強(qiáng)的兩幅作品但沒有給小強(qiáng)署名，便立即找到該兒童讀物出版社，要求支付報酬。然而該兒童讀物出版社稱，小強(qiáng)年僅8歲，還是未成年人，還不能享有著作權(quán)，因此沒必要署名；該兒童讀物出版社發(fā)表小強(qiáng)的作品是教育廳對其成績的肯定，沒有必要支付報酬。
(1)根據(jù)我國法律，小強(qiáng)是否有署名的權(quán)利和獲得報酬的權(quán)利?
(2)分析該兒童讀物出版社的抗辯理由?
46．A企業(yè)為了控制合同風(fēng)險，明確規(guī)定其法定代表人郭某對外簽訂合同的最高限額為200萬元。2001年4月1日，郭某在一次商品交易會上，為了抓住稍縱即逝的商機(jī)，代表A企業(yè)與B企業(yè)簽訂了一份250萬元的買賣合同，B企業(yè)并不知道郭某違反了A企業(yè)的內(nèi)部規(guī)定。按照買賣合同的約定，由A企業(yè)在2001年6月5日前向B企業(yè)提供貨物，B企業(yè)收到貨物后的10天內(nèi)支付貨款250萬元。
2001年6月1日，A企業(yè)按照合同約定完成全部貨物的生產(chǎn)，6月2日A企業(yè)有確切證據(jù)得知B企業(yè)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，可能無力支付250萬元的貨款。6月5日，B企業(yè)要求 A企業(yè)提交貨物，遭到A企業(yè)的拒絕，A企業(yè)要求B企業(yè)提供擔(dān)保。B企業(yè)以自已的廠房作為抵押，擔(dān)保的價值為100萬元，同時B企業(yè)請求C企業(yè)為保證人，C企業(yè)擔(dān)保的價值為150萬元。
6月20 日，A、B簽訂了抵押合同，雙方在抵押合同中約定，如B企業(yè)不能支付到期貨款，該廠房的所有權(quán)直接歸A企業(yè)所有。6月22日，A、B企業(yè)辦理了抵押物的登記手續(xù)。6月30日，A企業(yè)與C企業(yè)簽訂了保證合同，雙方在保證合同中約定，C企業(yè)的保證方式為連帶保證，但雙方未約定保證期間和保證擔(dān)保的范圍。
7月1日，A企業(yè)按照合同約定向B企業(yè)提交了全部貨物。B企業(yè)接到貨物后，對標(biāo)的物的數(shù)量和質(zhì)量未提出異議，但由于經(jīng)營狀況不佳，7月10日(支付貨款的最后期限)無力支付貨款。7月12日，A企業(yè)向B企業(yè)要求行使抵押權(quán)，發(fā)現(xiàn)該廠房已經(jīng)被政府有關(guān)部門征用，B企業(yè)由此獲得補(bǔ)償金80萬元，在A企業(yè)的要求下，B企業(yè)將80萬元的補(bǔ)償金全額支付給A企業(yè)。2002年4月1日，A企業(yè)要求C企業(yè)承擔(dān)保證責(zé)任，支付其擔(dān)保的150萬元，C企業(yè)表示拒絕。A企業(yè)于是請求人民法院判定C企業(yè)履行保證責(zé)任。
問：
(1)A、B兩個企業(yè)簽訂的買賣合同是否有效?為什么?
(2)A企業(yè)在2001年6月5日是否可以中止履行合同?為什么?
(3)A、B兩個企業(yè)簽訂的抵押合同是否有效?為什么?
(4)在A、C企業(yè)的保證合同中，C企業(yè)的保證期間是什么?
(5)A企業(yè)是否有權(quán)要求B企業(yè)80萬元的補(bǔ)償金?為什么?
(6)C企業(yè)拒絕履行保證責(zé)任的理由是否成立?為什么?
《民法學(xué)》考前沖剌預(yù)測試卷(五)參考答案及解析
一、單項選擇題
1．B【解析】在雙方都有過錯時，民法要求依據(jù)雙方的各自過錯承擔(dān)民事責(zé)任，這體現(xiàn)的是民法的公平原則。故選B。
2．C【解析】既然為“合同不再履行”，說明合同已經(jīng)生效，條件成就時，合同解除。
3．D【解析】無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。在四個選項中，李某在沒有父母同意而能獨立決定的只有接受贈與這一民事行為。故選D。
4．D【解析】法律行為所附條件必須為將來的事實、能否成功不能確定的是合法的事實、被設(shè)定為控制意思表示效力的條件。故選D。
5．C【解析】根據(jù)民事權(quán)利的效力范圍，民事權(quán)利可分為絕對權(quán)和相對權(quán)。故選C。
6．D【解析】除斥期間亦稱預(yù)定期間，是指法律預(yù)定某種權(quán)利于存續(xù)期間屆滿當(dāng)然消滅的期間，除斥期間的客體是形成權(quán)；而訴訟時效的客體是債權(quán)請求權(quán)。在本題中，B的權(quán)利性質(zhì)是請求權(quán)，C的權(quán)利性質(zhì)是支配權(quán)，A的權(quán)利性質(zhì)也是支配權(quán)，只有D是形成權(quán)，因此ABC都是錯誤的，只有D是正確答案。
7．A【解析】寄存財物被丟失或損毀的，訴訟時效期間為1年。故選A。
8．D【解析】國有土地使用權(quán)是用地者依其不同取得方式而享有的，具有不同法定權(quán)利內(nèi)容的，與所有權(quán)相分離的，對國有土地所享有的用益性民事財產(chǎn)權(quán)利。國有土地使用權(quán)是我國法律創(chuàng)設(shè)的一項新型的用益物權(quán)，屬于地上權(quán)。
9．C【解析】根據(jù)法人成立的基礎(chǔ)，可分為社團(tuán)法人與財團(tuán)法人。故選C。
10．C【解析】相鄰權(quán)是相鄰不動產(chǎn)一方依照法律規(guī)定而享有的權(quán)利，是對所有權(quán)的限制和延伸，屬于所有權(quán)范疇，不是一種獨立物權(quán)。相鄰權(quán)也不同于地役權(quán)，地役權(quán)是相鄰?fù)恋厮腥嘶蚴褂萌酥g的約定而產(chǎn)生的一種獨立物權(quán)，屬于用益物權(quán)。
11．D【解析】《物權(quán)法》第39條規(guī)定：“所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占、有使用、收益和處分的權(quán)利?！?/p>
12．A【解析】《民法通則》第129條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！惫蔬xA。
13．B【解析】合同具有相對性，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)，屬于為第三人利益的合同，合同當(dāng)事人仍然是合同債務(wù)人與債權(quán)人，第三人并不因此成為合同當(dāng)事人，在債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定時，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，第三人不能直接向債務(wù)人要求承擔(dān)違約責(zé)任。
14．C【解析】公然買賣假煙是損害社會公共利益的行為，違反法律規(guī)定，屬于無效的民事行為。故選C。
15．B【解析】在買賣合同中，出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款。因此買賣合同屬于雙務(wù)合同，有償合同。根據(jù)合同法，買賣合同不需要采用特定形式，因此屬于不要式合同。買賣合同，雙方當(dāng)事人意思表示一致，合同即成立，標(biāo)的物是否交付不影響買賣合同本身的成立和生效。如果出賣人沒有按合同交付標(biāo)的物的，構(gòu)成違約，承擔(dān)違約責(zé)任。因此買賣合同屬于諾成合同，而非實踐合同。
16．D【解析】權(quán)利濫用構(gòu)成條件的是：行為人有權(quán)利；行為人行使權(quán)利的行為損害了他人或社會利益；行為人主觀上須有過錯。故選D。
17．C【解析】《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”
18．C【解析】根據(jù)《民法通則》第122條及《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，產(chǎn)品責(zé)任的承擔(dān)者主要是生產(chǎn)者(制造者)和銷售者。因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者對受害人承擔(dān)賠償責(zé)任之后，如果運輸者、倉儲者對缺陷產(chǎn)品有責(zé)任即有過錯的，可向運輸者、倉儲者追償。此案中，甲可以向興華商場或紅星肉廠要求賠償。故選C。
19．B【解析】《合同法》第254條規(guī)定：“承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。承攬人將其承攬的輔助工作交由第三人完成的，應(yīng)當(dāng)就該第三人完成的工作成果向定做人負(fù)責(zé)?！彼院贤行В谉o權(quán)通知乙解除合同。。
20．A【解析】質(zhì)權(quán)以質(zhì)物的占有移轉(zhuǎn)為成二￡要件，質(zhì)權(quán)人當(dāng)然對質(zhì)物擁有占有權(quán)。故選A。
21．D【解析】在本案中，甲是原作品著作權(quán)人，乙是改編作品著作權(quán)人，丙是表演者，丁是錄音制作者。根據(jù)《著作權(quán)法》第39條第2款的規(guī)定，由于丁使用乙編成的戲劇劇本，因此必須向乙和甲支付報酬；根據(jù)第40條規(guī)定，丙表演，因此丁也應(yīng)對其支付報酬。因此，選項D應(yīng)選。
22．A【解析】《專利法》第8條規(guī)定：“兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個人；申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人?！北绢}中專利申請權(quán)應(yīng)屬于甲單位。
23．C【解析】《專利法》第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計，應(yīng)當(dāng)同中請日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！笨蛇x定C項。發(fā)明和實用新型應(yīng)同時具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性要求。計算機(jī)軟件是作為著作權(quán)保護(hù)的，不得申請專利。
24．D【解析】《繼承法》第17條的規(guī)定：“除自書遺囑外，口頭遺囑、錄音遺囑及代書遺囑均需見證人在場見證”。
25．D【解析】繼承法的基本原則包括保護(hù)自然人私有財產(chǎn)繼承權(quán)原則、繼承權(quán)男女平等原則、權(quán)利義務(wù)相一致原則、養(yǎng)老育幼原則、互諒互讓、協(xié)商處理遺產(chǎn)的原則。
26．C【解析】《繼承法》第25條規(guī)定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承?！薄笆苓z贈人應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈后兩個月內(nèi)，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”因此，應(yīng)選選項C。
27．A【解析】根據(jù)法律規(guī)定，胎兒出生時是死體的，為胎兒保留的遺產(chǎn)份額由被繼承人的繼承人繼承。胎兒出生后死亡的，為胎兒保留的必要遺產(chǎn)份額由胎兒的繼承人繼承。
28．D【解析】根據(jù)《民法通則》第130條規(guī)定，本題中張三與李四屬于共同侵權(quán)，對王五要承擔(dān)連帶責(zé)任。但三人協(xié)商后約定了張、李承擔(dān)按份責(zé)任，屬于三方合意行為，不違犯法律的強(qiáng)制性規(guī)定，所以有效，對三方都有約束力，因此可以排除張與李的連帶責(zé)任，所以應(yīng)選擇D。
29．D【解析】物權(quán)的取得有原始取得與繼受取得之分：前者是指不以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)，而是依據(jù)法律直接取得物權(quán)，如因先占、取得時效取得一物的所有權(quán)；后者則是指以他人的權(quán)利及意思為依據(jù)取得物權(quán)，如因買賣、贈與取得物的所有權(quán)。ABC均為原始取得。
30. C【解析】A選項具有緊急避險情形而具有合法性；B選項中是相鄰權(quán)而具有合法性；D選項是合法的續(xù)租行為，不是侵權(quán)行為。只有C選項構(gòu)成侵權(quán)行為。
二、判斷題
31．×【解析】根據(jù)我國民法理論，免除是債權(quán)人的單方法律行為，不需要債務(wù)人的同意。
32．√【解析】民事法律關(guān)系是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。國家參加民事法律關(guān)系時，它與其他民事主體的地位是平等的。
33．√【解析】物權(quán)關(guān)系的權(quán)利主體是特定的，而義務(wù)主體是不特定的，因此是絕對法律關(guān)系。
34．×【解析】根據(jù)《擔(dān)保法》第89條規(guī)定，收受定金的一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
35．×【解析】自然人的民事權(quán)利能力始于出生，尚未出生的胎兒還不具備民事權(quán)利能力，不是民事主體。我國法律規(guī)定，在繼承遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，其目的是為了保護(hù)胎兒的利益，但這并不是說我國法律承認(rèn)胎兒享有繼承遺產(chǎn)的民事權(quán)利能力。
36．×【解析】根據(jù)《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。
37．√【解析】留顯權(quán)在符合一定的條件時，依法律的規(guī)定產(chǎn)生，而不是依當(dāng)事人之間的協(xié)議設(shè)定的。
38．X【解析】代位繼承適用于繼承人先于被繼承人死亡的案件，而轉(zhuǎn)繼承適用于繼承人后于被繼承人死亡的案件。
39．√【解析】《民法通則》第72條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)的取得，不得違反法律規(guī)定。按照合同或者其他合同方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有經(jīng)定的除外。題干符合《民法通則》第72條的規(guī)定。
40．√【解析】根據(jù)《民法通則》有關(guān)規(guī)定，代理人在緊急情況下轉(zhuǎn)委托無須經(jīng)被代理人同意。
三、簡答題
41．答：公平原則，要求當(dāng)事人在民事活動中應(yīng)以社會正義、公平的觀念指導(dǎo)自己的行為、平衡各方的利益，要求以社會正義、公平的觀念來處理當(dāng)事人之間的糾紛。
公平原則主要表現(xiàn)在以下方面：(1)民事主體參與民事法律關(guān)系的機(jī)會平等；(2)當(dāng)事人的利益應(yīng)均衡；(3)當(dāng)事人合理地承擔(dān)民事責(zé)任。
42．答：(1)在權(quán)利性質(zhì)上，物權(quán)為支配權(quán)，而債權(quán)則是一種請求權(quán)。
(2)在權(quán)利效力范圍上，物權(quán)為絕對權(quán)，債權(quán)為相對權(quán)。
(3)在權(quán)利客體上，物權(quán)的客體為物，而債權(quán)的客體則不以物為限。
(4)在權(quán)利效力上，物權(quán)具有優(yōu)先力和追及力，而債權(quán)則無。(5)在權(quán)利的發(fā)生上，物權(quán)與債權(quán)也有所不同。
(6)在權(quán)利的保護(hù)方法上，物權(quán)的保護(hù)以恢復(fù)權(quán)利人對于物的支配為主要目的，故偏重于“物上請求權(quán)”的方法，如返還原物、排除妨害、防止妨害等，賠償損失僅為其補(bǔ)充；而債權(quán)的保護(hù)則主要采取損害賠償方法。
43．答：對所有權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行的必要限制主要體現(xiàn)在：
(1)行使所有權(quán)不得違反法律規(guī)定。
(2)行使所有權(quán)不得妨害他人的合法權(quán)益。
(3)行使所有權(quán)時，必須注意保護(hù)環(huán)境、自然資源和生態(tài)平衡，不得破壞名勝古跡、風(fēng)景區(qū)、游覽區(qū)和自然保護(hù)區(qū)。
(4)根據(jù)公共利益的需要，國家可以依法對集體土地實行征用，或?qū)⑵渌敭a(chǎn)收歸國有。
四、論述題
44．答：(1)行為的違法性。行為人實施了違法行為是其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提要件。如果行為人的行為并不違法，即使產(chǎn)生了損害事實，也不承擔(dān)賠償責(zé)任。二般而言，產(chǎn)生了損害后果的行為大都是違法的，但也不排除給他人的人身、財產(chǎn)造成了侵害，但并不違法的情況。如正確執(zhí)行職務(wù)的行為、正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避險行為等。所謂行為的違法性，是指行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)違法行為的表現(xiàn)形式，又可以分為作為的違法行為與不作為的違法行為。作為的違法行為，是指法律禁止實施某種行為，行為人違反規(guī)定實施了該行為。如法律規(guī)定禁止毀損他人的財產(chǎn)，行為人實施了毀損他人財產(chǎn)的行為，即構(gòu)成作為的違法行為。不作為的違法行為，是指法律要求人們在某種情況下應(yīng)實施某種行為，而負(fù)有此種義務(wù)的人卻未實施。如法律規(guī)定，在公共場所安裝地下設(shè)施應(yīng)按規(guī)定設(shè)置警示標(biāo)志，如果施工者沒采取該項措施，就構(gòu)成不作為的違法行為。
(2)損害事實的存在。損害事實，既包括對公共財產(chǎn)的損害，也包括對私人財產(chǎn)的損害，同時還包括對非財產(chǎn)性權(quán)利的損害。無論損害后果能否以貨幣加以衡量，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成了受損的事實，均構(gòu)成損害事實。對財產(chǎn)的損害，包括直接損害與間接損害。直接損害又稱積極的財產(chǎn)損失，是指受害人現(xiàn)有實際財產(chǎn)的減少，如房屋被侵占，動產(chǎn)被毀損；間接損害又稱消極財產(chǎn)損失，是指受害人可得利益的減少，比如租金收入的減少。對人身的損害包括對生命、健康、名譽、榮譽等的損害，而且對人身的損害往往也會產(chǎn)生一定的財產(chǎn)損失，如因身體、健康受到侵害而付出的治療、住院費用等。
(3)因果關(guān)系。因果關(guān)系是各種自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象之間的一種內(nèi)在的必然聯(lián)系?，F(xiàn)實世界中的任何現(xiàn)象的出現(xiàn)總是由另一現(xiàn)象引起。引起后一現(xiàn)象的現(xiàn)象稱作原因，被引起的現(xiàn)象稱作結(jié)果，二者之間的關(guān)系就是因果關(guān)系。侵權(quán)行為中的因果關(guān)系是指違法行為與損害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，即特定的損害事實是否是行為人的行為必然引起的結(jié)果。只有當(dāng)二者間存在因果關(guān)系時，行為人才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。民事主體只能為自己實施行為的損害后果承擔(dān)責(zé)任，沒有因果關(guān)系的侵權(quán)責(zé)任是不成立的，因此，因果關(guān)系是侵權(quán)行為構(gòu)成要件的必備環(huán)節(jié)。
(4)行為人主觀上有過錯。過錯是侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀因素，反映行為人實施侵權(quán)行為的心理狀態(tài)。與無過錯責(zé)任與公平責(zé)任不同，對一般侵權(quán)行為而言，過錯是行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的必備前提。過錯根據(jù)其類型分為故意與過失。故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能產(chǎn)生的損害結(jié)果，仍希望其發(fā)生或放任其發(fā)生。如明知假冒他人商標(biāo)會侵犯他人的商標(biāo)權(quán)仍為之，明知誹謗他人會侵害他人的名譽權(quán)仍為之等等。過失，是指行為人對其行為結(jié)果應(yīng)預(yù)見或能夠預(yù)見而因疏忽未預(yù)見，或雖已預(yù)見，但因過于自信，以為其不會發(fā)生，以致造成損害后果。如快餐店應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其熱飲可能燙傷顧客，但因疏忽大意未采取防范措施，導(dǎo)致燙傷事件發(fā)生。根據(jù)法律對行為人要求的注意程度不同，過失又分為一般過失與重大過失。一般過失是指行為人沒有違反法律對一般人的注意程度的要求，但沒有達(dá)成法律對具有特定身份人的較高要求。重大過失是指行為人不僅沒有達(dá)到法律對特定身份人的較高要求，甚至連法律對普通人的一般要求也未達(dá)到。在侵權(quán)行為中，一般而言，對過錯程度的劃分并不影響民事責(zé)任的成立與否，也不會影響賠償責(zé)任的大小，因為只要行為人主觀上有過錯，無論其是故意還是過失，無論是一般過失還是重大過失都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而且其賠償?shù)姆秶蓳p害的結(jié)果決定，不會因其過錯較輕而減輕其賠償。但在一些特定情況下，對過錯的劃分，也會對責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生影響。如共同過錯情況下，共同侵權(quán)人在對外承擔(dān)了連帶責(zé)任后，其內(nèi)部則應(yīng)根據(jù)各自過錯大小，劃定各自的分擔(dān)比例。又如在混合過錯的情況下，受害人時于損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責(zé)任。加害人與受害人的責(zé)任大小，就應(yīng)根據(jù)他們各自的過錯大小加以確定。
五、案例分析題
45．答：(1)按照《民法》的規(guī)定，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。著作權(quán)是一項民事權(quán)利，包括作者署名權(quán)和獲得報酬權(quán)。小強(qiáng)對自己的作品享有著作權(quán)，也當(dāng)然享有署名權(quán)和獲得報酬權(quán)。
(2)該兒童讀物出版社是教育廳下屬的一個具有獨立法人資格的企業(yè)，不是教育廳的工作部門?！睹穹ㄍ▌t》第36條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織?！币蚨鴥和x物出版社在沒有得到教育廳授權(quán)的情況下，其行為僅代表自己的意志，不能代表教育廳，它必須對自己行為的后果負(fù)責(zé)。該兒童讀物出版社與小強(qiáng)之間的關(guān)系是平等主體間的民事關(guān)系，適用平等自愿、等價有償?shù)脑瓌t，該兒童讀物出版社選用小強(qiáng)的作品，就應(yīng)該依照我國《著作權(quán)法》為小強(qiáng)署名并支付報酬。
46．答：(1)A、B兩個企業(yè)簽訂的買賣合同有效。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同(包括擔(dān)保合同)，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其越超權(quán)限的以外，該代表行為有效，合同成立。在本案中，B企業(yè)并不知道A企業(yè)的法定代表人郭某超越了內(nèi)部權(quán)限，因此郭某的代表行為有效，買賣合同成立有效。
(2)A企業(yè)有權(quán)在6月5日行使不安抗辯權(quán)，中止履行合同。根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化的，可以中止履行，要求對方提供擔(dān)保。
(3)A、B兩個企業(yè)簽訂的抵押合同有效，但雙方在抵押合同“如B企業(yè)不能支付到期貨款，該廠房的所有權(quán)直接歸A企業(yè)所有”的約定無效。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，抵押人和抵押權(quán)人在合同中不得約定在債務(wù)履行期限屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。但該約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。
(4)根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，保證人C與債權(quán)人A未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。在本案中，主債務(wù)的履行期屆滿之日為7月10日，所以保證人C的保證期間為2001年7月11日～2002年2月10日。
(5)A企業(yè)有權(quán)要求B企業(yè)80萬元的補(bǔ)償金。根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償。
(6)C企業(yè)拒絕履行保證責(zé)任的理由成立。根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，在合同約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟、申請裁定的(適用于一般保證)，或者未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的(適用于連帶保證)，保證人免除保證責(zé)任。在本案中，C企業(yè)的保證期間為2001年7月11日～2002年2月10日。債權(quán)人A直到2002年4月1日才要求保證人C承擔(dān)保證責(zé)任，已超出了保證期間，所以C的保證責(zé)任免除。
